编辑 | 蒲杰律师团队精英律师 杨砚

来源 | 上海高院

    证据审查是案件审理的关键步骤，法庭所能确认的事实是通过证据所能反映的案件事实。证据必须具备真实性、合法性，关联性，而如何审查证据的三性则应该遵守一定的认定规则。

1. “新发现的证据”是指哪些情形？

根据审判实践情况，“新发现的证据”可以包括以下三种情形：

第一种，该证据在举证期限届满后方才形成和产生，如在一审开庭后，当事人取得房产权利证书。

第二种，该证据在举证时限届满前已经形成或产生，但当事人无法知晓其存在。如一审开庭后，担保人获知的债权人与债务人恶意串通转移财产的证据。

第三种，在举证时限届满前，虽然当事人占有或控制该证据，但根据当时的诉辩主张，当事人无法认识到该证据的证明价值，或无须提交该份证据，举证必要性尚未形成，待出现了新的诉辩主张后，证据价值方才显现。

根据《证据规定》第四十三条第二款规定，“可视为新的证据”是指原本不属于新的证据，只是由于该证据的采纳与否对案件裁判结果将发生重大影响，不审理该证据将可能导致裁判明显不公的，故视为新的证据对待。因此，如果对“可视为新的证据”不注意审理，就会导致裁判明显不当或利益显著失衡。审判实践中，对“可视为新的证据”的审查应注意以下几个方面：

（1）由于该条规定是对《证据规定》第四十一条第（一）项“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供”所列情形的补充，因此，《证据规定》第四十三条第二款规定一般适用于普通程序；

（2）当事人曾提出延期申请，在法院准许延长的期限内未提供证据；

（3）当事人因自身存在的客观原因导致其无法在举证期限内提交证据，有别于《证据规定》第四十一条第（一）项所列的“客观原因”；

（4）不审理该证据可能导致裁判明显不公。

2.当事人提供法律、法规等法律规范作为证据的审查

民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件事实的一切材料。而法律、法规涉及的是法律问题而非事实问题，不属于《民事诉讼法》第六十三条规定的证据种类。

在涉外案件中对外国法律的查明属于事实问题，当事人提交的外国法律规范属于证据材料。

3.原告请求确认法律关系不成立或不存在，如何分配举证责任？

应当由被告对法律关系成立或存在承担举证责任。

原告起诉请求确认法律关系不成立或不存在的，系提出消极的确认之诉，法院可予受理。被告抗辩主张法律关系成立或存在的，应当参照适用《证据规定》第五条第一款关于“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，对法律关系成立或存在所依据的事实承担举证责任。例如：原告公司起诉请求确认被告不具有公司股东资格的，应当由被告对其依法取得股东资格的事实承担举证责任。

4.单位出具的情况说明即“单位证明”证据材料的审查

“单位证明”应根据其不同内容作出不同处理。

（1）若“单位证明”属国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，如工商登记机关出具的企业吊销、注销证明、税务机关出具的完税证明、婚姻登记机关出具的婚姻状况证明等，经对方质证，其证明力一般大于其他书证；

（2）若“单位证明”属单位提供的与个人主观感受无关的客观情况陈述，如单位为其职员出具的收入证明等，该类证据应附带原始的工资表、收入名册等，性质属于书证，应适用书证的一般质证规则判断其效力；

（3）若名为“单位证明”，实为以单位名义出具的自然人感知的案件情况陈述，其实质属证人证言。鉴于单位不具备自然人才有的情感反映和感知功能，单位不具证明能力，其盖章仅视作对证人身份的认可和证实。对于该类证明，应由相应自然人证人到庭作证，否则会影响到其证明力。

若书面证明是单位对待证事实所表达的看法、意见或评价的，该证明既不是证人证言，也不是书证，法院不应将之采纳为证据。

但是，具有行业管理性质或专业知识的单位，根据审理要求出具的判断、评价性证明，可以作为法院断案的参考材料。

5.私自录音作为证据材料时的审查

《证据规定》第六十八条确立了非法证据排除原则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”同时，《证据规定》第七十条规定，一方当事人提供的有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。《证据规定》改变了最高人民法院在给河北省高级人民法院批复中（法复1995第2号）关于“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”之规定。由上述两条规定可知，私录视听资料只要采集手段不损害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，且有其他证据佐证，就可以作为证据使用。视听资料并不因未经被录制者同意就当然不具证明力。

下列私录手段应予排除：

（1）采取欺诈、胁迫、利诱等恶意方式进行的私录；

（2）以侵犯他人住宅权、人格权的方法进行的私录，如擅自在他人住房内安装窃听器、摄像机进行窃听、窃拍等；

（3）使用窃听、窃照等专用间谍器材进行私录；

（4）违反公序良俗，采用有伤风化的方式收集的证据，如未经许可拍摄他人裸照等；

（5）法院认为应予排除的其他手段。

6.视听资料证据材料的审查

提供视听资料的书面整理材料并非当事人的义务，一般不应强求当事人提供。但是，在视听资料模糊不清而难以辨别的情况下，考虑到书面整理材料方便当事人辨别质证和有助于法院审查等因素，可以让提供视听资料的一方当事人整理书面材料。

质证时需注意的是，应当先让当事人对视听资料进行质证，对于无法辨别的部分再结合书面整理材料进行补充质证。

7.手机短信作为证据材料时的审查

手机短信在形式上属于数据电文。根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存而被拒绝作为证据使用。此外，根据《合同法》第十一条规定的精神，数据电文亦可作为证据使用。因此，经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信，可以作为定案依据。但因手机短信存在可删改的特性，一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据予以补强。

对手机短信应注意审查以下方面的内容：

（1）审查发、收件人姓名及其手机号码；

（2）审查发送、接收的时间；

（3）审查短信的保存位置是否出现变动，如发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中；

（4）审查短信的内容是否完整，与待证事实和其他证据是否关联和相互印证；

（5）必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。

手机短信应当庭出示。法院应将短信内容、发（收）件人、发（收）时间、保存位置等相关信息，当庭予以固定，记录在案。

若举证方已作短信公证的，公证文书应作为证据出示。

8.传真件作为证据材料时的审查

传真件属于数据电文证据。根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存而被拒绝作为证据使用。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。据此，传真已成为当事人订立书面合同的一种法定形式，其效力受法律保护。

由于传真件的真实性较难判断，采用某些技术性手段可以变造内容，同时传真件的保存时间不长，对其真实性及证明力应注意审查以下方面内容：

（1）核实传真的收件人、发件人，发、收传真的号码、传真时间，以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系，传真过程，传真内容是否真实；

（2）存在多份传真件的，应审查各传真件之间的内容是否相互衔接，与其他证据能否印证，通过一系列传真件结合其他证据审查各传真件之间是否存在连续性及关联性；

（3）传真件留有手写字迹的，可通过鉴定以判断传真件之真实性；

（4）对单一传真件的审查，可以适用证据补强规则，结合其他证据加以佐证。

传真件是借助电信传输工具所形成的原始文件的复制件。原始文件和复制件均属于书证，都是证据的有效形式，但在证明效力上，根据《证据规定》第六十九条规定，无法与原件核对的复印件若是孤证，不能作为依据。故复制件的证明效力不及原始文件。

但是，上述第六十九条规定复制件不能单独作为认定依据，并不必然排除复制件的证据作用，即当复制件能够与其他证据相互印证的情况下，可以作为认定案件事实的依据。

9.电子邮件作为证据材料时的审查

电子邮件属于数据电文证据。按照《合同法》及《电子签名法》之规定，数据电文可以作为证据使用。举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接收时间及邮件内容。

庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件;否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。

当事人对电子邮件已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。

尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。

可供判断邮件真伪的因素有：

（1）电子邮件与其他证据的印证关系；

（2）邮箱的取得方式（系从网络服务商处购买的，还是免费注册的，一般而言，前者更加可靠）；

（3）邮件发、收时间；

（4）网络服务商协助提供的证据，如从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据；服务商对电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改提供的意见等。

10.网页作为证据材料时的审查

将网页作为证据出示时，举证方应提供网址、时间，并将网页当庭演示，指明网页中与案件相关联的内容。同时，提供网页的纸质件，以备留档查考。经双方同意，也可只出示网页纸质件，不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。

若对相关网页已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。

诉讼双方对网页证据真实性发生争议，而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据，经当事人申请，可要求相关网站提供协助，从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或请有关单位专家作鉴定，从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。

由于网页信息更新快，时效性强，诉讼中应重视对网页证据的保全，可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言，经过公证的网页证据具有较强的证明力。

11. 通过“陷阱式取证”方式取得的证据，效力应如何认定？

《证据规定》第六十八条确立了非法证据排除规则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。陷阱式取证方式没有为法律明文禁止，故并不当然属于非法证据而予排除。

最高人民法院认为“在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。”

取证方式是否合法主要根据该行为实质上的正当性进行判断。若陷阱式取证方式之目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，由此取得的证据可结合个案的具体情况，必要时通过其他证据补强，作为定案依据。如果陷阱式取证违反了法律禁止性规定，或侵害了社会公共利益和他人合法权益，则该取证方式不予认可，取得的证据效力应予否定。因此，如果被告本无侵权意图，但在原告主动、积极的诱惑下，产生了侵权意图，实施了侵权行为，对原告的这一取证方式及证据效力应予否定。相反，如果被告原本就有侵权的故意心理，也有侵权的实施行为，原告之取证仅仅为其提供了实施同类侵权行为的机会，这种取证方式及证据效力可予认可。

12.利害关系人作证时的审查

根据我国立法及司法解释的规定，对于证人的资格限制仅为年龄、智力状况或者精神状况与待证事实不相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，因此，与当事人存在利害关系的人可以作为证人出庭作证。

对于利害关系证人出庭作证，审判人员应注意以下几个方面：

（1）在证人等候作证期间，应注意为证人找好等候作证的休息场所，确保不让证人旁听庭审、了解庭审情况或与其他证人联系，等等。

（2）在当事人质证能力出现明显缺陷时，审判人员应当行使补充发问权。

（3）当庭质证时，应当主要靠双方律师和当事人，审判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证。

（4）利害关系证人证言能否采纳，必须根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定，不能任意采纳。

利害关系人的证言并不必然低于其他无利害关系证人所作的证言，依《证据规定》第六十九条第（二）项、第七十七条第（五）项、第七十八条的规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。但是，利害关系人的证言并不必然比其他证人证言的证明力低，若通过其它证据印证补强了，同样可以达到证明效力。