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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院司法解释》）自2005年1月1日起施行以来，迄今已十年余。鉴于实践中不断出现诸多新的、复杂的、疑难的建设工程法律问题，而《最高院司法解释》并未有相应规定，因此为了解决审判实践的需要，各地高院纷纷发布了各自的指导意见。

然而对于部分疑难法律问题，各地高院的观点不尽相同，甚至有些观点截然相反。由此，对各地高院关于建设工程疑难法律问题的审判观点进行归纳、总结，并作出评析。

文/阳光时代律师事务所 吕辉木

疑难法律问题点之一：“三无”合同效力及其补正条件

【争议问题描述】

根据《城乡规划法》和《土地管理法》等有关法律规定，建设工程应当取得建设用地规划许可证、国有建设用地土地使用证、建设工程规划许可证这三个证照，通称“三证”。未取得“三证”的建设工程，通称“三无工程”。“三无”合同，就是指建设单位与施工单位就“三无工程”所签订的施工合同。

因“三无工程”违反了《城乡规划法》和《土地管理法》等有关法律规定，对于当事人所签订的施工合同是否有效、效力能否补正等问题，司法实践中存在争议。《最高院司法解释》并未涉及“三无”合同的效力问题，对此各地高院的规定也不尽相同。

【各地高院观点】

《北京高院解答》规定：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

《浙江高院解答》规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

《广东高院暂行规定》规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

《江苏高院指南》规定：建设工程施工合同的无效情形：……4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

《安徽高院指导意见》规定：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。

【归纳与评析】

关于“三无”合同的效力问题。各地高院基本形成共识的是：建设工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证这两个规划许可的，应当认定施工合同无效。可见，各地高院基本认为《城乡规划法》关于建设工程应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的规定属于效力性强制性规定，违反了效力性强制性规定的合同应当认定无效。

对于已取得前述两个规划许可但尚未取得土地使用权证的，浙江高院和广东高院认为不影响施工合同的效力，而江苏高院明确规定施工合同无效，其他高院未作明确规定。可见，对此问题各地高院仍存在较大争议。我们认为，《土地管理法》关于使用国有土地应当登记造册、核发证书、确认使用权的规定，属于管理性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，违反管理性强制性规定的合同不应认定无效。

尽管对于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区别存在争议，但从《物权法》第一百三十九条“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”的规定，可以看出颁发建设用地土地使用证的行为是一种物权的确权登记行为，其目的是为了明确土地使用权的权属及其变动情况，是一种国家行政管理手段。因此，对于建设工程已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，仅因行政审批程序等原因尚未取得土地使用证的，不应认定施工合同无效。

关于“三无”合同效力补正的问题。各地高院基本都认可合同效力可以补正，即当事人已经补办相应许可手续的，应当认定合同有效；但是在具体的补正期限上存在不同的表述，有“一审法庭辩论终结前”、“庭审结束前”、“审理期间”、“在起诉前”等不同期限的规定。我们认为，根据《最高院暂行意见》第10条规定“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”的精神，应以在“审理期间”补办相应手续为宜。

疑难法律问题点之二：内部承包合同的认定及其效力

【争议问题描述】

《最高院司法解释》规定“挂靠”（借用资质）合同无效，但对实践中大量存在的建筑企业“内部承包”合同的效力问题没有作出明确规定。“内部承包”是建筑施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常会设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，给予项目经理一定比例的提成，或规定项目经理上缴利润，现行法律、行政法规对此并不禁止。但是实践中大量存在借内部承包之名行挂靠或转包之实的现象，因此如何界定合法的内部承包成为问题的关键。对此各地高院的规定也不尽相同。

【各地高院观点】

《北京高院解答》规定：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

《浙江高院解答》规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

《福建高院解答》规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

【归纳与评析】

从各地高院的规定看，主要是从主体身份上进行认定，即从劳动关系或隶属关系上来认定内部承包，承包人与其“下属分支机构”或“在册职工”签订的内部承包合同有效。“下属分支机构”通常认为是经注册登记领取营业执照的分公司。但对于“在册职工”的具体认定标准，司法实践中仍存在争议。从司法判例来看，基本倾向于以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明中的一个或几个作为认定“在册职工”的依据。

除劳动关系或隶属关系外，部分高院特别强调了一些管理性的认定标准，如：承包人对内要进行工程施工及质量的管理，对外要承担施工合同的权利和义务；或承包人应在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。但这些管理性的认定标准规定较为原则且主观性较强，可操作性不强，导致司法实践中多数法院侧重于从主体身份上来进行认定。

例如，在“陈成才与浙江仁龙建设有限公司、杭州海诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”一案的二审民事判决书“（2013）浙杭民终字第2371号”中，浙江省高级人民法院认为：“王国华无建筑施工企业资质，二审期间仁龙公司与王国华均确认王国华并非仁龙公司员工，故仁龙公司与王国华签订的《工程内部承包合同》应认定为无效。”

疑难法律问题点之三：劳务分包合同的认定及其效力

【争议问题描述】

《最高院司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。即符合规定的劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。但在审判实务中，大量存在施工企业将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，借劳务分包之名行转包或违法分包之实，意图使违法行为合法化的现象。因此如何具体界定合法的劳务分包成为问题的关键。对此问题，各地高院的规定也不尽相同。

【各地高院观点】

《北京高院解答》规定：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

《福建高院解答》规定：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。

《安徽高院指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

【归纳与评析】

《最高院司法解释》第七条规定强调劳务分包的承包人应当具有劳务作业的法定资质。根据该规定，各地法院在审判实践中基本侧重于从合同当事人是否具有劳务分包资质的角度来认定劳务分包合同是否有效。例如，在“张建华与浙江省山水建设有限公司建设工程施工合同纠纷”一案的再审民事裁定书“（2013）浙民申字第1269号”中，浙江省高级人民法院认为：“本案双方当事人所订立的《工程项目劳务承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效。”正是基于实际施工人“张建华”作为自然人并不具有劳务分包的法定资质进而认定合同无效。

从各地高院的规定看，福建高院更关注劳务分包的劳务作业应当在其劳务资质许可的种类和范围内；安徽高院更强调劳务分包的承包方式应当是提供劳务而非包工包料；而北京高院的意见则更为全面，不仅从正面规定了合法劳务分包要同时符合承包人取得相应劳务资质、分包作业范围是劳务作业、承包方式为提供劳务及小型机具和辅料这三个条件，而且从反面规定了劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。总体而言，北京高院的意见更加符合劳务分包的本质特征，且可操作性更强，具有重要的借鉴意义。

此外，需要说明的是，自2015年1月1日起，住建部新版《建筑业企业资质标准》正式施行，其中劳务资质不再区分资质类别，即取消了旧标准中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等13种分类，同时也不再划分等级。取得施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。由此可以预见，在往后的审判实践中，认定合法的劳务分包，不能仅以承包人是否具备施工劳务资质，而是更多的从劳务分包的作业对象是否为施工劳务，以及承包方式是否包括主材、设备和大型机械等方面来进行认定。

【简称】

1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

2、《最高院暂行意见》——《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002.08.05）

3、《北京高院解答》——《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）

4、《浙江高院解答》——《浙江省高级人民法院民二审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）

5、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）

6、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》

7、《广东高院指导意见》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）

8、《广东高院暂行规定》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法[2000]31号）

9、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）

10、《福建高院解答》——《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）